新一佳超市有限公司背景音乐侵权案
------音著协诉新一佳超市有限公司
原告（被上诉人）：中国音乐著作权协会
被告（上诉人）：新一佳超市有限公司
案由：侵犯著作权纠纷
原审案号：深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民二初字第3862、3978-3980号
原审合议庭成员：潘燕清、饶弢、人民陪审员荆华
原审结案日期：2010年9月30日
二审案号：深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第62-65号
二审合议庭成员：陈文全、蒋筱熙、张元光
二审结案日期;2011年2月24日
起诉与答辩
原告诉称：
中国音乐著作权协会称原告是经中华人民共和国国家版权局批准成立的音乐著作权集体管理组织，依法代表音乐著作权人行使权利，根据《著作权法》第八条和《著作权集体管理条例》第二条的规定，原告根据著作权人的授权，可以以自己的名义从事著作权的授权及参与诉讼。
被告新一佳超市有限公司在未征得权利人和原告许可，未交纳著作权使用费的情况下，在位于深圳市罗湖区京基----东方华都大厦商业群的新一佳东方华都店公开表演使用原告管理的音乐作品《味道》、《因为爱所以爱》、《七月七日晴》、《有一种爱叫放手》作为其经营场所的背景音乐，经原告发函交涉，被告拒绝与原告协商解决著作权问题。为维护著作权人的合法权益，根据《著作权法》等相关法律法规，原告追究被告的侵权责任，请求法院判令：1、被告赔偿经济损失40000元，2、被告赔偿原告为该四案支出的合理费用共计19000元，3、被告承担该四案诉讼费用。
被告辩称：
被告对2008年5月13日播放了原告所诉的音乐作品予以认可；被告在收到应诉的时间为2010年5月27日，如果原告是在2010年5月13日后才向法院起诉，其诉讼请求已过诉讼时效；从2008年年中开始，被告商场都播放自己委托他人创作的歌曲，没有播放其他音乐；被告没有从播放行为中获利，也没有给原告造成经济损失，原告要求被告赔偿其经济损失没有依据；原告主张为本系列案支出的费用中，相关费用支出不合理。
原审查明事实
原审法院经审理查明以下事实：
一、关于涉案作品的作者。
1999年1月出版的《非常流行歌曲大全》一书中收录了音乐作品《味道》，作品上署名的词、曲作者分别是姚谦、黄国伦。
2002年4月出版的《流行金曲大全》一书中收录了音乐作品《因为爱所以爱》，作品上署名的词、曲作者分别是林夕、谢霆锋。
2006年6月出版的《MP3歌霸超级流行大歌本》一书中收录了音乐作品《七月七日晴》，作品上署名的词、曲作者均为陈韦伶（后更名为陈韦翎）。
2009年6月出版的《好歌不断—流行歌曲必唱经典1》一书中收录了音乐作品《有一种爱叫放手》，作品上署名的词、曲作者分别为黄友桢、张嘉兴。
二、关于原告的权利来源。
1、2004年1月5日、2008年7月9日、2008年6月13日，姚谦、黄国伦、陈韦伶分别与中国台湾地区的社团法人“中华音乐著作权中介协会”签订《音乐著作著作财产权管理契约》。根据该契约：三人分别将其所享有之全部音乐著作著作财产权在世界范围内之“公开播送权”、“公开演出权”、“公开传输权”的权利及利益专属授权予该协会；该协会分别代表三人于世界范围内行使相关权力及其赔偿，并有权在中国台湾地区以外的其他区域内委任代理人行使上述权利；本契约应于每一年度之十二月三十一日终止，但如三人未能于每一年度终了之三个月前，以书面形式为反对契约之表示，则本契约视同续约。
中华音乐著作权中介协会与中国音乐著作权协会签订的《相互代表合同》于1999年1月1日生效。根据该合同：前者授予后者在中国大陆地区，授权对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权（著作权、知识产权等）的规定受保护的带词或不带词的音乐作品进行的所有公开表演的专有权利，该项专有权利包括目前已经存在或在本合同期限内产生并生效者；前述“公开表演”包括在任一签约协会管辖区域内的任何场所的以无论何种现在已知并使用的或者在本合同期内所发现并投入使用的方式使公众可听到的所有表演；中国音乐著作权协会有权以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义，许可或者禁止公开表演中华音乐著作权中介协会作品库中的作品，并给予这些表演必要的授权及根据这些授权收取所有规定的费用，收取因未经授权表演有关作品而应予补偿或作出损害赔偿的所有费用，向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人和所有行政的或其他的当局提出法律交涉（处理、和解在此处是指仲裁和提出任何必要的法律诉讼），采取必要的任何其他行动以确保本合同涉及的作品的表演权得到保护；除非任一方协会至少在每次合同期限终止前3个月通过挂号信提出终止，否则本合同逐年自动续展。
2、2005年3月8日、2000年10月18日，黄友桢、张嘉兴分别与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》。合同约定：二人分别同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授予中国音乐著作权协会以信托的方式管理；中国音乐著作权协会以自己的名义同音乐作品使用者商谈使用条件并发放音乐作品使用许可证，向使用者收取使用费；合同有效期为三年，至期满前60天未提出书面异议，则合同自动续展三年，之后亦照此办理。
3、1998年2月13日，谢霆锋（英文名TSE NICHOLAS）与中国香港地区之香港作曲家及作词家协会有限公司签订《让与契约》。根据该契约，谢霆锋同意将其音乐作品在全世界各地存在之全部演奏权及该等演奏会之全部利益让与香港作曲家及作词家协会有限公司，以便该让与权利在继续存在期间及继续归属该公司或继续受该公司支配期间完全归该公司所有。
香港作曲家及作词家协会有限公司与中国音乐著作权协会签订的《相互代表合同》于1993年1月1日生效。根据该合同：前者授予后者在中国大陆地区，授权对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权（著作权、知识产权等）的规定受保护的代词或不带词的音乐作品进行的所有公开表演的专有权利，该项专有权利包括目前已经存在或在本合同期限内产生并生效者；前述“公开表演”包括在任一签约协会管辖区域内的任何场所的以无论何种现在已知并使用的或者在本合同期内所发现并投入使用的方式使公众可听到的所有表演；中国音乐著作权协会有权以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义，许可或者禁止公开表演香港作曲家及作词家协会作品库中的作品，并给予这些表演必要的授权及根据这些授权收取所有规定的费用，收取因未经授权表演有关作品而应予补偿或作出损害赔偿的所有费用，向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人和所有行政的或其他的当局提出法律交涉（处理、和解在此处是指仲裁和提出任何必要的法律诉讼），采取必要的任何其他行动以确保本合同涉及的作品的表演权得到保护；除非任一方协会至少在每次合同期限终止前3个月通过挂号信提出终止，否则本合同逐年自动续展。
三、关于被告使用被控侵权作品的情况。
2008年5月13日，原告委托代理人向北京市长安公证处申请证据保全公证。
2008年5月15日下午，该公证处工作人员及原告代理人来到位于深圳市罗湖区京基一东方华都大厦商业裙楼的新一佳东方华都店，由原告代理人使用录音笔对店内播放的背景音乐进行录音。该公证处将录音笔中的背景音乐刻录至光盘后加封，并于2008年5月28日出具了（2008）京长安内经证字第4119号公证书。
经对比，被控侵权的四首背景音乐之歌词、旋律分别与原告诉请保护的四首音乐作品相同。
原审审理结果
原审法院认为，该四首为侵犯著作财产权纠纷。根据我国著作权的相关规定，如无相反证据证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人。
该四案中，根据公开出版发行的《非常流行歌曲大全》、《流行金曲大全》、《MP3歌霸超级流行大歌本》、《好歌不断——流行歌曲必唱经典1》等书中相关作品的署名情况，可以认定：音乐作品《味道》的词、曲作者分别为姚谦、黄国伦；音乐作品《因为爱所以爱》的词、曲作者分别是林夕、谢霆锋；音乐作品《七月七日晴》的词、曲作者均为陈韦伶（后更名为陈韦翎）；音乐作品《有一种爱叫放手》的词、曲作者分别是黄友桢、张嘉兴。
根据与黄友桢、张嘉兴签订之《音乐著作权合同》，原告取得了音乐作品《有一种爱叫放手》词曲之公开表演权。根据与中华音乐著作权中介协会签订的《相互代表合同》及后者与姚谦、黄国伦、陈韦伶签订之《音乐著作著作财产权管理契约》，原告取得了音乐作品《味道》词曲、《七月七日晴》词曲在中国大陆地区之公开表演权（即“所有公开表演的专有权利”）。根绝与香港作曲家及作词家协会有限公司签订之《相互代表合同》及后者与谢霆锋签订之《让与契约》，原告取得了音乐作品《因为爱所以爱》作曲部分在中国大陆地区之公开表演权。
新一佳公司未经音著协或相关作品作者同意，擅自在其经营场所内借助技术设备公开表演涉案音乐作品，已侵犯相关作品之表演权，依法应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。
至于具体赔偿金额，因音著协的实际损失及新一佳公司的违法所得均无法确定，原审法院综合考虑音著协诉请保护作品类型、新一佳公司侵权行为的性质、情节及音著协为制止侵权所支付的合理开支，酌情确定为人民币40000元。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第十条第一款第（九）项、第四十七条第（一）项、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、新一佳超市有限公司应于本判决生效后十日内赔偿中国音乐著作权协会人民币40000元。二、驳回中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四案案件受理费共计人民币2146元，由新一佳超市有限公司负担。
上诉人新一佳超市有限公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，请求1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
上诉人的上诉理由：
被上诉人曾因上诉人播放《冷酷到底》向原审法院提起诉讼，案号为（2010）深罗民二初字第3977号，请求法院判令上诉人赔偿经济损失2500元、为本案支出的合理费用1000元。上诉人播放此五首歌曲的侵权性质、情节、情形、后果等完全一致，五案也由同一合议庭一并审理，因此，（2010）深罗法民二初字第3862、3978-3980号四案判决上诉人承担40000元不合理，应与（2010）深罗民二初字第3977号案采用同一赔偿标准。
被上诉人答辩：
1、我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2、我方认为上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，我国不是判例法国家，上诉人提到的几起案件与本案没有关联性，不能作为本案判赔数额的唯一依据，我方认为，本案判赔的数额是合理和得当的。
二审查明事实
二审法院经审理查明，原审法院查明事实属实，予以认定。
二审审理结果
二审法院认为，上诉人对原审法院查明的事实均无异议，仅认为原审判决赔偿费及合理费用支出过高。案件在著作权人的权利损失与新一佳公司的侵权获利难以认定的情况下，原审法院参考相关作品许可使用的收费标准，综合考虑涉案音乐作品的知名度及市场价值、新一佳公司侵权的方式和主观过错程度、以及音著协支出的维权费用等因素，酌定四首歌曲共赔偿人民币40000元，并无不当。上诉人新一佳公司认为赔偿数额过高的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新一佳公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四案共计2146元，由新一佳超市有限公司承担。
本判决为终审判决。
案例评析
一、在经营场所播放背景音乐是否要经过著作权人许可并且支付著作权使用费？
在经营场所播放背景音乐需要经过著作权人许可，并且支付报酬这是由经营场所播放背景音乐的行为性质决定的。
背景音乐，是指在不以音乐为主题的活动中，为了某种需要而播放的音乐作品。涉及许可收费的背景音乐仅以为经营需要而播放的音乐作品为限。
在我国著作权法的第十条赋予了音乐作品著作权人表演权，即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演的方式包括现场表演和机械表演。其中现场表演是指以演员表演的方式再现作品，机械表演权是指以物质载体的形式再现表演。在营业性场所播放背景音乐，属于行使了著作权人的机械表演权。
著作权人享有对背景音乐使用者的许可使用权和获得报酬权是基于音乐作品著作权人对其作品享有的表演权而产生的权利。营业性场作在经营时段播放背景音乐，经营者通常认为自己在购买音乐载体时已经支付了对价，也就是说已经向著作权人支付了使用费，但实质上这个对价只包括该音乐载体的价格和音乐作品许可个人用户使用的费用。商家购买后可以像普通消费者一样在自己的家中免费欣赏使用，但如果在经营性场所进行商业性用途的公开表演，应经过著作权人的许可并支付报酬。因为虽然在营业性场作播放背景音乐并非直接利用音乐作品获利，但恰当地使用背景音乐，可以营造气氛，提高消费者在购物的过程中的愉悦程度，进而对商家的销售起到促进的作用，使商家获得更大的利润，是一种间接获利的商业性使用行为。因此我国著作权法规定的著作权人有权将其音乐作品的表演权等项权利许可他人使用，并据此获得报酬。商家使用他人劳动成果间接获取利益，理应支付对价。所以，在营业性场所使用背景音乐的商家应当缴纳合理的著作权使用费。
二、原告诉讼的目的并非仅仅为了涉案的个别首歌曲获得经济赔偿，而是希望通过案件让使用者----商业场所的经营者知道，在用他人享有著作权的音乐作为其商业场所背景音乐播放使用之前，应按照《著作权法》的规定事先征得音乐著作权集体管理组织的授权许可并支付著作权使用费，只有这样才是守法的经营者。
被告的违法行为会给正常的商业场所守法经营秩序和著作权集体管理正常的背景音乐授权业务造成了严重冲击，给同行业的经营者树立了“违法经营成本”低于“守法经营成本”的恶劣形象，客观上怂恿其他同业者效仿其违法行为，对于其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者也是极大的不公平。原告希望凭借本次诉讼促使被告自觉守法经营并通过国家倡导的著作权集体管理法律制度来整体解决其面临的背景音乐著作权授权使用问题，通过案例的示范作用建立起良好的著作权集体管理授权许可秩序，维护我们这个社会在《著作权法》实施上的公序良俗。
三、背景音乐侵权诉讼的难点在于取证。因为民事诉讼证据的要求，经营场所播放背景音乐的录音证据须在有公证人员监督的情况下取得才能有比较高的证据效力，才能为法院采信。而商家播放背景音乐的内容、时间随意性很强，需要工作人员长期蹲守，摸索出播放的规律，然后向公证处提出证据保全申请，争取一次性取证成功。并且一次的取证无法针对被告长年累月持续性和大规模的侵权行为主张权利。 出于技术和成本上的原因，原告只能通过随机选择涉案个别典型歌曲进行诉讼的方式来揭示商家普遍存在的侵权问题。
中国音乐著作权协会法律部 樊 煜
